Hva gjør du når konkurrenten kommer til å bryte kontrakten?

Se for deg at du konkurrerer om en offentlig kontrakt. Du har nøye lest gjennom hvilke krav oppdragsgiver stiller, og deretter regnet ut hvor langt du kan strekke deg på pris.

Når du leser tildelingsbrevet viser det seg likevel at en konkurrent har vunnet kontrakten. Basert på din kunnskap om konkurrenten eller tilbudet, mistenker du imidlertid at konkurrenten ikke vil klare å oppfylle kontrakten. Hva kan du gjøre?

Kravspesifikasjon vs. kontraktsvilkår

Hvis konkurrentens tilbud ikke oppfyller kravspesifikasjonen, er saken i utgangspunktet (rettslig sett) grei nok. Det fremgår eksplisitt av anskaffelsesregelverket at oppdragsgiver kan – og i mange tilfeller også skal – avvise slike tilbud.

Om du derimot mistenker at konkurrenten ikke vil klare å overholde et eller flere kontraktsvilkår som ikke er gjort til del av kravspesifikasjonen, er regelverket mindre klart. Utgangspunktet her er at oppdragsgiver kan gå ut fra at tilbyderne kommer til å oppfylle kontraktsvilkårene som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Hvis en leverandør skulle vise seg å ikke etterleve kontrakten, kan oppdragsgiver kreve prisavslag eller erstatning fra leverandøren.

Men hva hjelper det deg? At oppdragsgiveren og konkurrenten din får et utfordrende samarbeid, genererer ikke aktivitet i din bedrift.

Høy terskel

Det er derfor viktig å varsle oppdragsgiver før kontrakten inngås med den valgte leverandøren. Selv om oppdragsgiver som utgangspunkt kan stole på informasjonen som gis i tilbud og gå ut fra at kontraktsvilkår vil oppfylles, kan oppdragsgiver ha en plikt til å foreta nærmere undersøkelser dersom det finnes konkrete forhold som gir spesiell foranledning til slike undersøkelser.

Dette er slått fast i flere avgjørelser, sist i KOFA-sak 2022/616, hvor valgte leverandør i en konkurranse om leie av fartøy til prøvetaking på fiskebruk hadde tilbudt et skip som var godkjent som fritidsfartøy.

Terskelen for at undersøkelsesplikten skal inntre ligger imidlertid høyt. Varselet til oppdragsgiver bør derfor være klar og konkret på hvorfor valgte leverandør ikke kommer til å overholde kontrakten. I saken nevnt ovenfor vektla KOFA at skipssertifiseringen var en del av den etterspurte dokumentasjonen i konkurransen.

Oppdragsgiver kan ha rett og plikt til å avvise

Hvis oppdragsgiveren etter nærmere undersøkelser er enig i at faren for fremtidig kontraktsbrudd er stor, blir spørsmålet hva oppdragsgiver kan og må gjøre med dette. Anskaffelsesforskriften § 24-8 annet ledd bokstav e gir oppdragsgiver rett til å avvise tilbud som «ikke kan aksepteres». I forarbeidene til bestemmelsen står det at forventet kontraktsbrudd kan være en slik grunn.

Oppdragsgiver kan etter vår oppfatning i enkelte tilfeller også være forpliktet til å avvise tilbud hvor man forventer at kontrakten vil brytes. Hvis oppdragsgiver aksepterer et tilbud som med høy grad av sannsynlighet ikke vil etterleves, kan aksepten være i strid med anskaffelsesrettens krav om likebehandling.